¿Puedo ser empleado asalariado de mi propia empresa y estar dado de alta en el IMSS?

Consideran el marco legal, es común que en el sector de los negocios hoy en día los emprendedores, socios o inversionistas se formule una pregunta clave al formar parte de una sociedad: ¿puedo ser empleado asalariado de mi propia empresa y estar dado de alta en el IMSS?

La pregunta sobre si un socio o accionista puede ser inscrito en el Régimen Obligatorio del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) como trabajador asalariado no es un trámite cualquiera; representa un punto clave donde se cruzan el Derecho Mercantil, el Derecho Laboral y el Derecho de la Seguridad Social en México. La respuesta no es un "sí" o un "no" automático, sino que exige un análisis detallado de si existe una subordinación real y directa, así como del tipo de cargo que la persona ocupa en la administración de la empresa.

De tal manera que encontramos un punto principal, en la subordinación que puede existir frente a la toma de decisiones; de conformidad con el artículo 20 de la Ley Federal del Trabajo (“…Artículo 20.- Se entiende por relación de trabajo, cualquiera que sea el acto que le dé origen, la prestación de un trabajo personal subordinado a una persona, mediante el pago de un salario…” ) y del Régimen Obligatorio del Seguro Social bajo el artículo 12, fracción I de la Ley del Seguro Social (“…Artículo 12. Son sujetos de aseguramiento del régimen obligatorio: …  I.  Las personas que de conformidad con los artículos 20 y 21 de la Ley Federal del Trabajo, presten, en forma permanente … un servicio remunerado, personal y subordinado, …” ), es la existencia de una relación laboral basada en la subordinación: es decir, el poder legal de mando que tiene un patrón sobre un trabajador, y la obligación de este último de acatar instrucciones a cambio de un salario.

En la práctica empresarial, determinar si es posible que usted sea socio y al mismo tiempo empleado registrado como asalariado ante el IMSS depende del grado de control que usted tenga sobre la sociedad.

Por lo anterior, si usted como socios o accionistas no tiene control de mando y cuenta con una participación minoritaria de acciones, no tiene la representación legal de la empresa ni forma parte del órgano de administración (como Administrador Único o Consejo de Administración), y desempeña funciones operativas, técnicas o administrativas bajo las órdenes directas de un superior, existe subordinación. En este caso, su inscripción ante el IMSS bajo el régimen de asalariado es correcta y válida legalmente.

En cambio, cuando el socio, reúne condiciones como son ser socio mayoritario, se socio administrador único o presidente o integrante del consejo de administración, la subordinación deja de existir en el campo legal. Las autoridades y los tribunales han determinado que una persona no puede ser patrón y trabajador asalariado de sí misma, ya que las decisiones de la empresa se confunden con la voluntad personal del individuo.

A lo anterior el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), también concuerda con base a criterios de la misma Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), el IMSS señala que los administradores únicos o socios que dirigen operativamente la empresa no tienen la calidad de trabajadores asalariados, pues actúan en representación de la sociedad a través de un mandato mercantil y no mediante un contrato de trabajo subordinado.

Inscribir como asalariado ante el IMSS a un socio que no cumple con el elemento de subordinación puede generar riesgos y contratiempos importantes:

• Gastos no deducibles: El Servicio de Administración Tributaria (SAT) y el IMSS pueden rechazar la deducción de los salarios y de las cuotas patronales pagadas por ese socio, al considerar que no existe una relación de trabajo real.

• Baja de oficio y cancelación de semanas: El IMSS tiene la facultad de dar de baja al socio de forma oficiosa, lo que anularía las semanas cotizadas acumuladas para efectos de pensión o retiros.

• Rechazo de prestaciones: Ante un accidente, enfermedad o incapacidad, el Instituto puede negar el pago de subsidios o la validez de los seguros correspondientes.

Pasos para una Correcta Gestión Laboral y Corporativa del Socio Asalariado.

Si usted desea incorporar a un socio en la nómina de la empresa como asalariado con pleno apego a la ley y asegurar que su alta ante el IMSS sea válida, es necesario realizar un análisis técnico y reunir la documentación necesaria a través de las siguientes acciones:

• Definición clara en los Estatutos de la Empresa: Verificar que el socio que trabajará como asalariado no tenga asignados cargos de representación legal ejecutiva ni de administración única en el acta constitutiva o en las asambleas de la sociedad (S.A. de C.V., S.A.P.I. de C.V., S. de R.L., etc.).

• Firma del Contrato Individual de Trabajo: Elaborar un contrato de trabajo detallado donde se establezcan las funciones específicas, el horario, el puesto, el departamento y el sueldo, indicando con claridad quién será su jefe directo.

• Comprobación del Trabajo Diario: Guardar evidencia que demuestre el trabajo cotidiano, tales como registros de asistencia, reportes de actividades, entregables, evaluaciones y la emisión de sus recibos de nómina (CFDI) bajo el régimen de sueldos y salarios.

• Separación Clara de los Ingresos: Mantener una distinción precisa entre las ganancias que recibe el socio por su inversión (dividendos) y el sueldo que percibe por el trabajo subordinado que realiza diariamente como asalariado.

Alternativas de Cobertura para Socios Administradores 

Si usted ocupa el cargo de Administrador Único o Representante Legal de la empresa y, por lo tanto, no puede cotizar en el régimen obligatorio tradicional como asalariado al no existir subordinación, la ley ofrece otras opciones para contar con protección médica y de retiro:

• Incorporación Voluntaria al Régimen Obligatorio (Artículo 13, Fracción IV de la LSS): Permite a los patrones personas físicas y a los administradores cotizar de manera voluntaria para tener acceso a los servicios de salud, maternidad, invalidez, vida, retiro y vejez.

• Planes Privados de Salud y Retiro: Contratación de seguros médicos y fondos de ahorro independientes para respaldar la salud y el patrimonio familiar.

No obstante, lo aquí expuesto; es indispensable precisar que el presente artículo no determina una verdad absoluta ni constituye una asesoría legal vinculante; se trata de una interpretación jurídica descriptiva que siempre deberá de ser corroborada. Cada empresa y cada estructura entre socios cuenta con características particulares, por lo que no es conveniente aplicar decisiones generales sin un estudio previo.

Asimismo, se debe revisar minuciosamente que los preceptos legales y normativos vigentes al momento de la aplicación concuerden en el tiempo con lo transcrito en este texto, considerando que la legislación laboral, fiscal y de seguridad social está sujeta a constantes reformas y actualizaciones jurisprudenciales.

Antes de realizar el alta ante el Instituto Mexicano del Seguro Social o firmar contratos laborales con socios o accionistas, le recomendamos someter su caso a la revisión de un especialista en la materia. La asesoría de un profesional en derecho laboral y fiscal es la herramienta indicada para garantizar que la toma de decisiones se realice con un análisis previo, en apego a las leyes, a la realidad operativa de su negocio y al marco normativo aplicable al momento de su ejecución.

"La diferencia entre la calidad de socio y la condición de empleado asalariado no se resuelve con un trámite de alta, sino con la realidad del trabajo diario. Inscribir a un socio cuando solo existe control administrativo puede exponer a la empresa a créditos fiscales y al socio a la pérdida de sus derechos de seguridad social. Un análisis legal adecuado y actualizado es la vía correcta para integrar la participación en la sociedad con la protección social."

La opinión expresada solo constituye una interpretación del tema aquí tratado, por lo que cualquier otro punto de vista es igualmente respetable de quien lo emite, la presente no pretende contravenir las disposiciones e interpretaciones dados a conocer por las autoridades fiscales. (fundamento Art. 89 CFF)

Lic. Marcelo Ibarra

Abogado Corporativo